التزام البائع بضمان عدم التعرض والاستحقاق

الفرع الثاني: خصائص ضمان عدم التعرض الشخصي وشروطه

ولهذا الالتزام خصائص و شروط يجب توفرها وهي:
1) خصائص ضمان التعرض الشخصي: يتصف الالتزام بضمان التعرض الشخصي بالخصائص التالية :
1/ عدم قابليته للتجزئة : فهو التزام بالامتناع عن عمل من شأنه أن يحرم المشتري من الانتفاع من المبيع كليا أو جزئيا ، فلا يمكن أن ينفذ البائع جزء منه دون الآخر. فإذا كان المبيع قابل للانقسام وتعدد البائعون فلا يجوز لأي منهم أن يتعرض للمشتري في أي جزء من المبيع ، ذلك لان هذا الالتزام لا يقبل التنفيذ الجزئي وبالتالي فإن الدفع بالضمان بدوره لا يقبل التجزئة .
2/ انه التزام مؤبد : فلا يجوز للبائع أن يتعرض للمشتري مهما طال الزمن على انعقاد عقد البيع ولقد أخذ المشرع الجزائري بمبدأ أبدية الضمان ووضح ذلك في المادة 371 من القانون المدني ونص على أن (التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي ابدي لا يسقط بالتقادم) فالالتزام بالضمان من شأنه أن يمنع البائع من التمسك بالتقادم المكسب والمسقط على السواء وهذا ما جرى عليه قضاء محكمة النقض الفرنسية، أما محكمة النقض المصرية ذهبت إلى أن الالتزام بالضمان لايحول دون اكتساب البائع للملكية بالتقادم المكسب وإن كان يحول دون سقوط دعوى صحة ونفاذ عقد البيع بالتقادم، وأرى أن قضاء محكمة النقض الفرنسية قضاء منطقي يتفق مع القول بأبدية الالتزام بالضمان فهو الأرجح (1) .
3/ انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة: إن المدين في الالتزام بالضمان هو البائع ويتعهد هذا الأخير بالامتناع عن القيام بأي تعرض للمشتري في المبيع لأنه خرج من ملكيته فلا يمكن التصرف فيه لأنه أصبح ملكا للمشتري ،أما بالنسبة للدائن فهو الذي يلزم البائع بتنفيذ التزامه والامتناع عن أي تعرض يحول دون انتفاعه بملكية المبيع وبما أن المدين هو البائع فهل ينتقل هذا الالتزام إلى ورثته؟ .إننا نجد كل من (القانون الجزائري) و(القانون المصري) ينصان على عدم إمكانية انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة بل يبقي في تركة البائع فلا يستطيع الورثة أن يستوفوا حقوقهم من التركة إلا بعد سداد الديون،عكس ما ذهب إليه (القانون الفرنسي) وهو إمكانية انتقال الدين إلى الورثة عند قبولهم التركة ولا يمكن أن يكون هذا الضمان دين إلا في حالة وقوع التعرض وفشل البائع في دفعه فيلتزم بالتنفيذ عن طريق التعويض.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
(1)- خليل احمد حسن قدادة , مرجع سابق, ص147 .
-06-

وفي حالة وفاة البائع ينتقل هذا الدين إلى تركته،حيث جاء في الحكم الصادر عن محكمة النقض المصرية بتاريخ 29/04/1975 أن التزام البائع بالضمان من الالتزامات الشخصية التي تنشأ عن عقد البيع بمجرد انعقاده فيتعين عليه تنفيذه عينا بدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية فان لم ينجح وجب عليه تنفيذ التزامه عن طريق التعويض ويتنقل هذا الالتزام من البائع إلى ورثته فيمتنع عليهم كذلك والى الأبد التعرض للمشتري فيما كسب من حقوق بموجب العقد، ولكن مع غياب نص قانوني جزائري يدعم هذا الاجتهاد فانه لايمكن الاستناد على الاجتهاد المصري وإنما يتعين علينا الاكتفاء بالقواعد العامة للقانون. فلا ينتقل هذا الالتزام إلى الخلف الخاص ولا إلى دائن البائع ومنه يبقى الملزم بالضمان البائع فقط(1). وتجدر الإشارة إلى أن ضمان التعرض لا يقبل الانقسام بين ورثة البائع بينما ضمان الاستحقاق يقبل ذلك، فإذا تعدد الورثة ليس على المشتري أن يطالب بالتعويض إلا في حدود نصيب كل وارث، أما بالنسبة للدائن في الالتزام بالضمان فهو المشتري.فهل يمكن انتقال هذا الالتزام إلى ورثته؟.
نعم ينتقل حق المشتري في الضمان إلى خلفه العام والخاص (2) .فالتزام البائع بالضمان يشمل كل أنواع البيوع سواء كانت قضائية أو إدارية أو رضائية بخلاف ضمان العيوب الخفية(3).
2) شروط هذا الالتزام: فليس كل عمل يعد تعرضا يصح أن يقوم على أساسه الالتزام بالضمان، بل هناك شروط يجب توفرها ومن هذه الشروط ما يتعلق بعقد البيع ومنها ما يتعلق بالتعرض في حد ذاته.
أ) الشروط المتعلقة بعقد البيع :
1/ أن يكون العقد صحيحا: فلا التزام بالضمان إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا أو قضي بإبطاله في حالة البطلان النسبي(4).
ـــــــــــــــــــــــــــــ
(1)- أنور طلبة , عقد البيع في ضوء قضاء النقض , توزيع دار الفكر العربي , القاهرة , ص 157.
(2)– عبد الرزاق السنهوري , مرجع سابق , ص 635.
(3) – محمد حسنين , مرجع سابق , ص149.
(4) - محمد حسنين , نفس المرجع , ص128.


-07-

2/أن يكون العقد عقد بيع: أي عقد يتضمن الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق لان العبرة بالتكييف القانوني لا الوصف الذي يعطيه الأطراف، وفي هذه الحالة فان القاضي غير مقيد بهذا الوصف وإنما له السلطة التقديرية في التكييف ،فإذا كان عقد البيع وارد على عقار فلا يهم أن يكون مسجل أو غير مسجل إلا انه بصورته هذه ينشأ التزامات شخصية على عاتق البائع ومن بينها الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق(1)، كما يتحقق ضمان التعرض في كافة البيوع حتى في حالة البيع بالمزاد،وهذا بخلاف الضمان في حالة العيوب الخفية.
ب) الشروط المتعلقة بالتعرض في حد ذاته :
1/ أن يكون التعرض صادر من البائع: أي أن يحول البائع دون الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا وبغض النظر عما إذا كان التعرض كان ماديا أو قانونيا، أو كان مباشرا أو غير مباشر(2) فلا يعد تعرضا من البائع إذا قام بالتنفيذ الجبري على المبيع استيفاء للثمن أو فسخ العقد لعدم دفع الثمن أو استعماله لحق الشفعة الذي لا يتضمن إنكار لحق المشتري الأصلي.
2/ أن يقع التعرض فعلا : فلا يكفي احتمال وقوع التعرض أو تهديد البائع المشتري بالتعرض له.

الفرع الثالث: جزاء الإخلال بضمان عدم التعرض الشخصي

ويتمثل جزاء الإخلال بهذا الالتزام في انه إذا كان هذا التعرض تعرضا ماديا، يمكن أن يطالب المشتري بالتنفيذ العيني،أو يطلب الفسخ( مع التعويض في الحالتين) وفقا للقواعد العامة ويقضي بالتنفيذ العيني إن كان ممكنا كما لو كان المبيع منقولا واغتصبه البائع فيحكم برده للمشتري ما لم يكن البائع قد تصرف فيه لمشتر آخر حسن النية وسلمه له وتمسك المشتري الجديد بقاعدة )الحيازة في المنقول سند الحائز) أو كان المبيع عقارا واغتصبه البائع أو بني فيه، فيحكم بطرد البائع ووقف الأعمال الجديدة فيه أو هدمها، وللقاضي هنا أن يحكم بالغرامات التهديدية على البائع وذلك لحمله على التنفيذ العيني لالتزامه بعدم التعرض.

ـــــــــــــــــــــــــــ
(1)- لحسن بن الشيخ أث ملوية , مرجع سابق ص 388
(2)– توفيق حسن فرج , الوجيز في عقد البيع , الدار الجامعية , الإسكندرية , مصر, ص119.

-08-

وإذا كان هذا التعرض تعرضا قانونيا كرفع البائع دعوى على المشتري وهي دعوى استرداد المبيع و تثبيت الملكية و للمشتري أن يدفع بدعوى الالتزام بالضمان وتقضي المحكمة برفض الدعوى وللقاضي أن يحكم بفسخ البيع إذا طلبه المشتري وكان تعرض البائع جسيما، وله أن يرفض طلب الفسخ لأن هذا الطلب يخضع لتقدير القاضي طبقا للقواعد العامة، ما لم يكن متفقا على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند تعرض البائع، حيث يتعين على القاضي أن يقضي بالفسخ في هذه الحالة مع مراعاة قواعد الأعذار ويحكم القاضي بتعويض المشتري في جميع الأحوال إذا أصابه ضرر نتيجة تعرض البائع له وطلب المشتري تعويض هذه الأضرار(1)
ويمكن تعديل أحكام هذا الضمان إما عن طريق:
أ) الإعفاء من الضمان: فلا يمكن للبائع إعفاء نفسه منه حتى ولو اشترط في العقد فان هذا الشرط يقع باطلا حسب نص المادة 378 من القانون المدني الجزائري(يبقى البائع مسؤولا عن كل نزع يد ينشأ عن فعله ولو وقع الاتفاق على عدم الضمان ويقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك).
ب) الاتفاق على زيادة الضمان: ومن ذلك أن يشرط المشتري على البائع أن يقدم كفيلا بالضمان وذلك في حالة ما إذا أراد المشتري الانتفاع بالمبيع انتفاعا خاصا، وقد يشمل هذا الاتفاق التوسيع في سبب الضمان أو في آثار التعرض كمجال التعويض مثلا (2) وبالتالي نكون أمام الشرط الجزائي (clause pénale) والذي هو تقدير اتفاقي للتعويض سواء كان عن التنفيذ أو عن التأخير فيه ويحصل قبل وقوع الضرر. ويتميز الشرط الجزائي عن باقي الشروط بأنه:
1/التزام تبعي لالتزام أصلي الملزم به المدين أصلا) فكل مايلحق الالتزام الأصلي يلحق الالتزام التبعي.
2/ التزام احتياطي:(subsidiaire) لأنه تعويض، ويكون عند عدم التنفيذ العيني.
3/ تقديرجزافي:(forfaitaire) للتعويض لأنه على اتفاق مسبق.وللقاضي السلطة التقديرية في تخفيض الضمان بالشرط الجزائي حسب درجة الضرر،فإذا كان هناك شك في وجود هذه الأحكام فانه يتعين تفسير الشك لمصلحة المدين(البائع) عملا بأحكام نص المادة 112 الفقرة1 من القانون المدني الجزائري .
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1)- عبد الناصر توفيق العطار , شرح أحكام البيع, دار الفكر العربي , القاهرة , ص 220.
(2)- عبد الرزاق السنهوري , مرجع سابق , ص 639.

-09-

ج) الإنقاص من الضمان: من ذلك الاتفاق على إنقاص ما يستحق المشتري من تعويضات وهذه الشروط المخففة نجدها مألوفة في مجال العقود وهي ما يعرف بـ: (clause de style) وقاضي الموضوع هو الذي يفصل في وجود أو عدم وجود مثل هذه الشروط (1).
- فهل تبقي هذه الشروط سارية في حالة ما إذا ثبتت سوء نية البائع؟
فللإجابة على هذا السؤال نرجع إلى نص المادة 377 فقرة1، فقرة3 من القانون المدني الجزائري والتي تنص:في الفقرة1(يجوز للمتعاقدين بمقتضي اتفاق خاص أن يزيدا في ضمان نزع اليد أو ينقصا منه أو يسقطاه) وهذه هي القاعدة العامة. أما الفقرة الثالثة فهي تنص( يكون باطلا كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه إذا تعمد البائع إخفاء حق الغير) وهذا هو الاستثناء، إلا أنها تتضمن الاتفاقات الخاصة بضمان تعرض الغير.


المطلب الثاني: ضمان عدم تعرض الغير

يقصد بالغير كل شخص أجنبي عن العقد يدعي حقا على الشيء ويرفع به دعوى على المشتري ويقوم هذا الضمان على دفع تعرض الغير الذي يستند على حق يدعيه ويكون ثابت له وقت البيع أو انتقل إليه بعد البيع من طرف البائع نفسه، وبالتالي يلتزم هذا الأخير بدفع تعرض الغير، و تنص المادة 371 من القانون المدني الجزائري (...من فعل الغير يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري) فمن هذه الفقرة يتبين لي أن التزام البائع بضمان التعرض لا يقتصر فقط على أفعاله الشخصية وإنما على أفعال الغير والتي تمثل تعرضا للمشتري في حيازته . ولا يلتزم البائع بان يدفع تعرض الغير إلا إذا كان ذلك التعرض قانونيا، بينما أجد أن ضمان التعرض الشخصي يلزم البائع بالامتناع عن تعرضه الشخصي سواء كان التعرض ماديا أو قانونيا ويشمل ضمان تعرض الغير التزامين على عاتق البائع وهما التزامه بدفع تعرض الغير والتزامه بتعويض المشتري إذا ما اثبت الغير ما يدعه من حق وهذا هو ما يسمى بضمان الاستحقاق.
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1)- عبد الرزاق السنهوري , مرجع سابق, ص 639.
-10-

ويلاحظ من العبارة الأخيرة لهذه المادة أن عناصر التعويض التي عددتها، لاتوجب إلا في حالة رجوع المشتري على البائع بضمان الاستحقاق الكلي، أما إذا كان رجوع المشتري على أساس دعوى البطلان أوفسخ العقد، فليس للمشتري إلا عناصر التعويض التي تقضي بها القواعد العامة للفسخ أو البطلان والعلة في هذه التفرقة تقوم على أساس أن دعوى ضمان الاستحقاق على العقد القائم بين المشتري والبائع وبالتالي يعتبر التعويض الذي يستحقه المشتري ليس إلا تنفيذا بمقابل لالتزام البائع بضمان الاستحقاق ،ومن ثم فان أساس التعويض في هذه الحالة هو (المسؤولية العقدية)،بينما في إبطال العقد أو فسخه ،فان الدعوى لا يمكن تأسيسها على أساس المسؤولية العقدية، وإنما على أساس المسؤولية التقصيرية وذلك لان التقرير ببطلان العقد أو فسخه سيؤدي حتما إلى زوال العقد وبأثر رجعي يعود إلى يوم انعقاد العقد وفقا للقواعد العامة فتنعدم الحكمة من اللجوء إلى أحكام العقد وبالتالي تكون دعوى التعويض على أساس المسؤولية التقصيرية.
ومن هذا يتضح لنا انه إذا نزع المبيع من المشتري بسبب استحقاق الغير له ولم يكن هناك شيء في العقد يختص بالضمان، أو كان البائع قد تعهد للمشتري بالضمان، فانه يكون للمشتري أن يطالب البائع بالمبالغ التي حددها النص عند رجوعه(1).

الفرع الأول: قيمة المبيع وقت الاستحقاق وقيمة الثمار

1/ قيمة المبيع وقت الاستحقاق: وهو الوقت الذي رفعت فيه الدعوى لان الحكم بالاستحقاق يستند إلى يوم رفع الدعوى(2) وذلك بدلا من رد الثمن الذي دفعه المشتري لأنه يطالب بالتعويض على أساس المسؤولية العقدية لا على أساس فسخ العقد وإبطاله أين يسترد فيهما الثمن.وقيمة المبيع وقت الاستحقاق قد تختلف عن الثمن الذي دفعه المشتري زيادة أو نقصانا.ففي القانون المصري وطبقا لنص المادة 443 من القانون المدني، انه إذا كان للمشتري أن يرجع على البائع عند استحقاق المبيع فلا شك أن للأساس الذي يرجع بمقتضاه أثره من حيث مقدار المبلغ الذي يمكن الرجوع به، فإذا اعتبر أن ضمان الاستحقاق تعويض للمشتري لعدم إمكان التنفيذ العيني، فإنه يستحق (قيمة المبيع وقت الاستحقاق ) وهذه القيمة لا تتمثل في ثمن المبيع، بل في قيمته الحقيقية وقد تزيد، كما قد تنقص عن مقدار الثمن. ذلك أن قيمة المبيع هي القدر الذي ضاع فعلا على المشتري بسبب الاستحقاق حيث تطبق القواعد العامة. أما في القانون الفرنسي فانه يكون للمشتري أن يسترد الثمن فقط.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
(1)- محمد حسنين , مرجع سابق ، ص 162 .
(2)- عبد الرزاق السنهوري , مرجع سابق ص877.
-16-

/2قيمة الثمار التي الزم المشتري بردها إلى المالك الذي استحق المبيع:
الأصل أن المشتري يكون له الحق في ثمار المبيع من وقت البيع ما لم يتفق على خلاف ذلك، إلا انه يكون ملزم برد الثمار التي قبضها وهو سيء النية أي من اليوم الذي علم فيه بسبب الاستحقاق وذلك من وقت رفع الدعوى عليه من المستحق، وبذلك يخسر هذه الثمار التي كانت ستكون له لو بقي عقد البيع، ومن ثم كان له أن يرجع بقيمتها على البائع استيفاء لحقه في التعويض. ولكن إذا استحق المبيع إلى الغير فان المشتري يكون حائزا للمبيع دون أن يملكه وبالتالي تكون له الثمار أيضا إذا كان حسن النية وهذا ما تقرره أحكام المادة 873 من القانون المدني الجزائري.

الفرع الثاني: المصاريـف

أ) المصروفات الضرورية: وهي المصروفات التي تكون لازمة لحفظ المبيع وصيانته، وهي تحقق منفعة للمالك وكان سيقوم بإنفاقها حتما لو كان هذا المبيع بين يديه، لذلك فالمالك المستحق ملزم بدفعها إلى المشتري سواء كان هذا الأخير سيء النية أو حسنها وقد نصت المادة 839 ف1 من القانون المدني الجزائري (على المالك الذي يرد إليه ملكه أن يدفع إلى الحائز جميع ما أنفقه من المصروفات اللازمة).
ب) المصروفات النافعة: وهي التي تهدف إلى الزيادة في قيمة المبيع( قيام ببناء جديد، غرس أشجار مثمرة ) فالأصل أن المشتري لا يستطيع الرجوع بها جميعها على المستحق وذلك عملا بنص المادة 839 ف2 من القانون المدني الجزائري التي تحيلنا إلى نص المادتين 784 ،785 من نفس القانون المتعلقتان بأحكام الالتصاق بالعقار والتي تعطي خيارات للمستحق والذي سيختار ما يناسبه وفي المقابل فان المشتري قد لا يسترد كل ما أنفقه وبالتالي عليه أن يرجع بالفرق على البائع(1).
ج) المصروفات الكمالية: وهي تلك التي يقوم بها المشتري ولا تعود بالنفع على المبيع وليست ضرورية للصيانة أو الإصلاح وإنما يقوم بها لمجرد إرضاء مزاجه وهواه، وهذه المصاريف لا يلزم بها المستحق عملا بالمادة 839 ف3 من القانون المدني الجزائري ومنه يكون للمشتري الرجوع بها على البائع بدعوى الضمان إذا كان هذا الأخير يعلم وقت البيع بسبب الاستحقاق.

د) مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق: عدا ما كان في استطاعة المشتري اتقاءه لو انه اخطر البائع بالدعوى طبقا لأحكام المادة 373 من القانون المدني الجزائري.
ـــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - عبد الرزاق السنهوري , مرجع سابق , ص 681.
-17-

الفرع الثالث: التعويض عما لحق من خسارة وما فات من كسب

وهي عبارة عامة، تحيط بكل عناصر التعويض وهي تطبيق للقواعد العامة، وبالتالي يكون للمشتري الرجوع على البائع بذلك غير ما ذكر في العناصر السابقة..

المطلب الثاني: عناصر الرجوع في حالة الاستحقاق الجزئي

ويقصد به ثبوت ملكية الغير لجزء من العين سواء كان الجزء المستحق مفرزا أو حصة شائعة في العين كلها، أو أن يحكم له بحق ارتفاق أو استعمال أو انتفاع وهذا ما نصت عليه المادة 376 من القانون المدني. فعلى هذا الأساس فإنها تنقص من قيمة المبيع ولم يكن المشتري يتوقع ذلك عند العقد، ولهذا طبق القانون بالنسبة لحالة ظهور حقوق على المبيع أحكاما مشابهة لما أورده بالنسبة لاستحقاق جزء من المبيع.
وقد فرق القانون في حالتي الاستحقاق الجزئي وظهور أعباء على المبيع، بين ما إذا طلب المشتري فسخ البيع وحكم له به وبين ما إذا ظل العقد قائما.

الفرع الأول :حالة فسخ العقد

إذا استحق جزء من المبيع أو تبين للمشتري وجود حقوق عينية غير ظاهرة لم يصرح بها وكان الجزء المستحق أو الحقوق والأعباء من الجسامة إلى حد يمكن معه القول بان المشتري لو علم بذلك ما اشترى المبيع، كان له أن يطلب الفسخ وفي هذه الحالة تترك السلطة التقديرية للقاضي(1) فإذا حكم بالفسخ اعتبر البيع كأن لم يكن وبذلك نكون أمام حالة الاستحقاق الكلي، مع مراعاة هذه الحالة أين يكون المشتري ملزم برد ما تبقى من المبيع عندما يستحق جزء منه، كما يلتزم بأن يرد المبيع الذي ظهرت عليه حقوق مستمرة لم يكن مصرحا بها ويلتزم البائع برد الثمن و المبالغ الأخرى.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - محمد حسنين , مرجع سابق, ص 168.

-18-

الفرع الثاني: حالة الإبقاء على العقد

إذا تبين للقاضي أن ما حصل فيه استحقاق لم يكن جسيما إلى الحد الذي صوره المشتري، أو إذا لم يطلب هذا الأخير فسخ العقد أبقى على العقد وله ذلك في جميع الحالات إلا أن السؤال يطرح عما إذا كان له حق الرجوع به؟. ففي حالة ظهور حقوق أو أعباء على المبيع يضمنها البائع، فانه إذا لم يرد المشتري الفسخ يكون له الحق في التعويض الذي يكون بقدر ما نقص من قيمة المبيع بسبب ظهور تلك الحقوق.و يقدر القاضي التعويض في الاستحقاق الجزئي و ذلك في حالة رد ما بقي من المبيع و ما أفاده المشتري منه و إما طبقا للقواعد العامة في المسؤولية العقدية في غير ذلك من الحالات لأن مصدر هذا التعويض هو عقد البيع ،و بالتالي يقدر التعويض على أساس الضرر المتوقع ما لم يكن الاستحقاق الجزئي قد وقع بغش البائع أو بخطأ جسيم منه حيث يقدر التعويض عندئذ بالضرر المتوقع و غير المتوقع. وحيث أن القانون قد حدد عناصر التعويض التي يستحقها المشتري في ضمان الاستحقاق و يساوى في ذلك المشتري سيء النية على أساس أن نصوص ضمان الاستحقاق لم تشترط حسن أو سوء النية، إلا أنه لايستحق عناصر التعويض الأخرى إلا إذا كان حسن النية ،و قد أخذت محكمة النقض المصرية بهذا الرأي و ذلك على أساس أنه(فمن غير المعقول إذا حرم القانون المشتري سيء النية من الرجوع بالتعويض على من باع له ملك غيره أن يتيح له في نفس الوقت الرجوع عليه بعناصر التعويض في ضمان الاستحقاق الكلي)أما عن حسن نية البائع أو سوء نيته لا أثر لها على استحقاق المشتري للتعويض ،لأن القانون لم يشترط سوء النية في نصوص ضمان الاستحقاق غير أنهى إذا كان البائع حسن النية فإنه لا يلتزم بغير تعويض الضرر المتوقع ،أما إذا كان البائع سيء النية فإنه يلتزم بتعويض الضرر المتوقع و غير المتوقع طبقا للقواعد العامة. (1)
ـــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - محمد حسنين , مرجع سابق , ص 169.


-19-


المطلب الثالث: الاتفاقات المعدلة لأحكام ضمان الاستحقاق

فالأصل أن الالتزام بالضمان كما في غيره من الالتزامات العقدية أنه يخضع لإرادة المتعاقدين إلا أن المادة 377 ف1 من القانون المدني نصت على انه ( يجوز للمتعاقدين بمقتضى اتفاق خاص أن يزيدا في ضمان نزع اليد، أو ينقصا منه، أو يسقطاه ) فمن خلال حكم هذه المادة نرى بان المشرع أجاز للمتعاقدين الاتفاق على ما يخالف حكم هذه المادة في فقرتها الأولى، ذلك لان هذه الأحكام مكملة لإرادة المتعاقدين ونرى أن هذه الأخيرة ليست من النظام العام يجوز الإتفاق على تعديلها، وهذا ما سأتطرق له من خلال النقاط التالية:

الفرع الأول: الاتفاق على زيادة الضمان

وهو أقل شيوعا في العمل من الاتفاق على إنقاصه، لان في أحكام الضمان القانوني حماية كافية للمشتري وذلك لان المادة 375 من القانون المدني أحاطت بكل ما يثور عند استحقاق المبيع عندما كفلت للمشتري تعويضا كافيا يزيد عما تكفله أحكام البطلان والفسخ.
ويجب أن لا تكون الزيادة في الضمان واردة في عبارات عامة وإنما يجب أن يخصص في العقد وجه الزيادة في أحكام الضمان، كأن يكون للمشتري في حالة الاستحقاق الجزئي أن يرد المبيع فقط دون الثمار أو أن يقتضي تعويضا كاملا في حالة الاستحقاق الجزئي دون التطرق عما إذا كانت الخسارة جسيمة أم لا.
الفرع الثاني: الاتفاق على إنقاص الضمــان

وهذا التعديل كثيرا ما يقع وبالتالي يجوز للبائع أن يشترط إعفائه من الضمان لبعض أعمال التعرض التي قد تقع، كأن يشترط عدم ضمانه في حالة ما يطالب الغير بحق ارتفاق غير ظاهر على المبيع(1) ويقع باطلا الشرط المنقص للضمان إذا كان البائع قد تعمد إخفاء حق الغير وذلك طبقا لأحكام المادة 377 ف3 من القانون المدني ويكون مسئولا عن الضمان(2).
ـــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - محمد حسنين , مرجع سابق ، ص 170.
(2) - خليل احمد حسن قدادة , مرجع سابق , ص 149.


-20-

الفرع الثالث: الاتفاق على إسقاط الضمـان

أجازت المادة 377 من القانون المدني على الاتفاق على إسقاط الضمان على البائع سواء في حالة الاستحقاق الكلي أو الجزئي، ولا يستطيع المشتري الرجوع على البائع إلا إذا كان هذا الاستحقاق راجع إلى فعل البائع فان الإسقاط في هذه الحالة يكون باطلا ويقتصر اثر الشرط على إعفاء البائع من عناصر التعويض الأخرى غير أن هناك حالتين طبقا لأحكام هذه المادة تعفي البائع من الضمان بموجب شرط عدم الضمان وهما:
1- أن يكون المشتري عالما بسبب الاستحقاق وقت التعاقد وارتضى مع ذلك بشرط عدم الضمان فيعني ذلك إن اعفي البائع من المسؤولية عن هذا السبب وما على البائع إلا إثبات علم المشتري بسبب الاستحقاق وقت البيع.
2- أن يكون المشتري قد اشترى تحت مسؤولية البائع ( أي يخاطر بذلك) فإن تضمن العقد لبند مثل هذا يجعله من عقود الغرر.(1)
ـــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) - خليل احمد حسن قدادة ,مرجع سابق , ص 150.


-21-




الخاتمة :

لعل أهم ما نخلص إليه في خاتمة هذا البحث هو التأكيد على أهمية الموضوع ، فالمشرع نظم احكام الضمان سواء كان التعرض شخصي وتعرض الغير او الاستحقاق باعتبارها من اهم الالتزامات التي تترتب على العقد ، خاصة عقد البيع و الايجار و كلها أكثر العقود شيوعا في الحياة العملية و ذلك لضمان استقرار المعاملات.
ضمان التعرض الشخصي : هو ان يمتنع البائع عن الاتيان بأي فعل من شأنه ان يعرقل انتفاع
المشتري بالمبيع انتفاعا هدئا.
ضمان تعرض الغير: وهو ان يدفع البائع اية عرقلة من الغير تحول دون انتفاع المشتري بالمبيع
كليا او جزئيا.
اما ضمان الاستحقاق : .فهو ضمان احتياطي بالنسبة لضمان تعرض الغير










-22-




قائمة الـمـراجـع


1 / الكتب :
(1) أنور طلبة – عقد البيع في ضوء قضاء النقض, توزيع دار الفكر العربي , القاهرة , مصر , 2002 .

(2)توفيق حسن فرج- الوجيز في عقد البيع , الدار الجامعية , الإسكندرية , مصر 1988.

(3) خليل احمد حسن قدادة -الوجيز في شرح القانون ا

جزيل الشكر اخي الفاضل

اختي تحتاج اليه ان شاء الله تستفيد
جزاك الرحمان جنته